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Les 9 commandements de la dématérialisation
La lente mais inexorable marche vers la dématérialisation de la passation des marchés se poursuivra au cours des prochaines années. Une accélération sensible est prévisible en 2010.
UN CERTIFICAT DE SIGNATURE ÉLECTRONIQUE, TU UTILISERAS !
La tentative de supprimer ledit certificat a fait long feu. Le Minéfi a du faire machine arrière sur ce point qui aurait alors constitué une modification majeure des dispositions en vigueur, et aurait, sans nulle doute, donné un coup d’accélérateur à la transmission par les opérateurs économiques de candidatures et d’offres dématérialisées.
In fine, les nouvelles dispositions en la matière (arrêté du 28 août 2006 pris en application du I de l'article 48 et de l'article 56 du code des marchés publics et relatif à la dématérialisation des procédures de passation des marchés publics formalisés) se situent dans la continuité de celles de 2004.

QUELQUES MODIFICATIONS ET ÉVOLUTIONS, TU INTÈGRERAS
Les modifications ou évolutions, développées dans la suite du présent article, sont les suivantes :
- l’éventuelle copie de sauvegarde ;
- l’échéance de 2010 ;
- avant 2010, la possibilité d’imposer, à titre d’expérimentation, la dématérialisation ;
- les certificats de signature électroniques doivent être conformes et référencés ;
- la suppression du double-envoi (envoi en deux temps) ;
- la suppression de l’obligation de transmission suivant le même mode de la candidature et de l’offre ;
- la possibilité de repêcher une candidature victime de la malveillance !

UNE ROUE DE SECOURS, TU AUTORISERAS
Pour pallier les éventuelles défaillances de transmission ou des plateformes de dématérialisation ou la présence d’un « programme informatique malveillant » dans l’offre transmise par voie électronique, les candidats ont désormais la possibilité d’effectuer « à la fois une transmission électronique et, à titre de copie de sauvegarde, une transmission sur support physique électronique [CD ou DVD-Rom, clé USB…] ou sur support papier. », et s’agissant de cette copie de sauvegarde, sous pli scellé avec la mention « copie de sauvegarde » et dans les délais impartis pour la remise des candidatures ou des offres.
Cette copie de sauvegarde, si elle transmise dans les conditions précitées, n’est ouverte, en lieu et place de l’offre transmise par voie électronique, que lorsque cette dernière n’est pas parvenue dans les délais impartis ou ne peut être ouverte ou contient un « programme informatique malveillant ». Les plis contenant une copie de sauvegarde, que le pouvoir adjudicateur n’a pas besoin d’ouvrir, doivent être détruits.
Dans le cadre de la dématérialisation des candidatures et des offres, le retour par la fenêtre de la copie de sauvegarde du « support papier » peut surprendre.
Concrètement, pour disposer ce cette roue de secours, les opérateurs économiques éloignés physiquement du lieu de remise des candidatures et des offres perdent la possibilité de la transmission dans les dernières heures, voire minutes, du délai imparti.

EN 2010, LA DÉMATÉRIALISATION TU POURRAS IMPOSER
Le 2° du III de l’article 56 du CMP prévoit qu’à compter du 1er janvier 2010, les pouvoirs adjudicateurs pourront exiger la transmission des candidatures et des offres par voie électronique.
Cette disposition laisse encore un peu plus de trois ans aux opérateurs économiques pour se préparer. Gageons que ce délai sera suffisant !

D’ICI 2010, À DES EXPÉRIMENTATIONS TU POURRAS TE LIVRER
Le 1° du III de l’article 56 du CMP prévoit la possibilité pour les pouvoirs adjudicateurs d’exiger, à titre d’expérimentation et pour certains marchés, la transmission des candidatures et des offres par voie électronique, en renvoyant à un arrêté non encore paru pour les modalités de mise en œuvre de ces expérimentations.
Il n’y avait aucune urgence à publier cet arrêté. De telles expérimentations attendront donc encore un peu.

SEULS LES CERTIFICATS CONFORMES ET RÉFÉRENCÉS, TU ACCEPTERAS
Au lieu de renvoyer, comme précédemment, au respect du code civil (articles 1316 et 1316-1 à 1316-4) et du décret n°2001-272 du 30 mars 2001, modifié par le décret n°2002-535 du 18 avril 2002, relatif à la signature électronique, l’arrêté du 28 août impose désormais, pour les certificats de signature électronique une conformité au « référentiel intersectoriel de sécurité » et un référencement sur la liste établie par le ministre chargé de la réforme de l’Etat (la deuxième condition est suffisante, le respect de la première étant indispensable pour figurer dans cette liste).
Les opérateurs économiques peuvent s’informer, en ligne, sur ce référentiel intersectoriel de sécurité et sur la liste des certificats référencés à l’adresse www.entreprises.minefi.gouv.fr/certificats/. À ce jour, 11 familles de certificats y sont référencés.

LE DOUBLE ENVOI, TU N’AUTORISERAS PLUS
L’article 4 du décret n°2002-692 du 30 avril 2002 (abrogé par le décret n°2006-975 du 1er août 2006 portant code des marchés publics) permettait aux personnes publiques d’autoriser les candidats à envoyer leur offre sous forme d’un double envoi (la signature électronique sécurisée d’abord et avant la date limite de remise des offres, puis, sous au plus 24 heures, l’offre elle-même).
À l’heure du développement important de l’usage des accès Internet à haut débit, cette disposition perd de son intérêt. Elle est donc purement et simplement absente des nouvelles dispositions.

LE CHANGEMENT DE MODE DE TRANSMISSION, TU PERMETTRAS
L’article 5 du décret du 30 avril 2002 précité (et abrogé) demandait aux candidats de choisir une fois pour toutes, c’est-à-dire pour la candidature et également pour l’offre, entre la transmission par voie électronique ou la transmission sur support papier (ou le cas échéant sur un support physique électronique).
Cette disposition ne figure plus ni dans le CMP, ni dans l’arrêté du 28 août 2006. En d’autres termes, pour les procédures en deux temps (appel d’offres ou concours restreint, procédure négociée, dialogue compétitif), les candidats peuvent changer d’avis : dématérialiser la candidature ou l’offre mais pas nécessairement les deux.

LA CANDIDATURE VICTIME D’UNE MALVEILLANCE, TU POURRAS REPÊCHER
Pour terminer ce tour d’horizon, nous avons retenue la transposition de la disposition introduite en 2004 à l’article 52 du CMP permettant de « rattraper » les candidatures sur support papier incomplètes.
En effet, en l’absence de copie de sauvegarde et en présence d’un programme informatique malveillant détecté dans un document électronique relatif à une candidature, le pouvoir adjudicateur peut décider de tenter une réparation. S’il décide de ne pas tenter une réparation ou si celle-ci échoue, ce document est réputé n’avoir pas été reçu. C’est alors, que l’arrêté du 28 août précise que le pouvoir adjudicateur a la possibilité de faire application du I de l’article 52 du CMP et donc de demander au candidat un nouvel envoi dudit document.